Konu: Belediyeler tarafından avukat büroları için alınması zorunlu tutulan “İşyeri Açma ve Çalıştırma Ruhsatı”
Konu, mevzuat,yargı kararları ve uygulama açısından irdelendiğinde;
03.07.2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununun “Belediyenin yetkileri ve imtiyazları” başlıklı 15. maddesinin c fıkrasında;
“Madde 15-
c) Gerçek ve tüzel kişilerin faaliyetleri ile ilgili olarak kanunlarda belirtilen izin veya ruhsatı vermek. …”
denilmektedir. 5393 sayılı Belediye Kanunundan önce yürürlükte olan 1580 sayılı Belediye Kanununun belediyenin görevlerini belirleyen 15. maddesinin 3. fıkrası ise “Umumun yiyip içmesine, yatıp kalkmasına, taranıp temizlenmesine, eğlenmesine mahsus lokanta, birahane, gazino, kahvehane, kıraathane, meyhane, han, otel, hamam, sinema, tiyatro, bar, dansing ve emsali yerlerin ve bu mahallerde satılan ve kullanılan şeylerin temizliğine, sıhhiliğine ve sağlamlığına dikkat etmek ve kanun ve talimatname mucibinde bu gibi yerlerin işletilmeleri için gece ve gündüz açık kalmalarına ve (…) sınıflarına ve tarifelerine göre bunlar için ruhsatname vermek ve açık ve kapalı bulunacağı saatleri mahalli en büyük mülkiye amirinin de muvafakatı alındıktan sonra tayin eylemek, ücret tarifelerini tanzim ve tasdik etmek ve bu gibi yerlerde işi çeviren ve çalışanların ehliyet ve sıhhatleri müsait olup olmadığına göre işlemelerine izin vermek veya menetmek …” şeklindeydi ve anılan maddede sayılan işyerleri arasında avukatlık büroları bulunmadığı ve bunların maddedeki “emsalleri” sözcüğünün de kapsamına girmediği, bu nedenle avukatlık bürolarının açılmasıyla ilgili olarak belediyeden ruhsat alınmasının zorunlu olmadığı Danıştay 1. Dairesi’nin 1990/30-46 sayılı mütalaasında açıkça belirtilmişti (Ek-1).
10.08.2005 günlü ve 25902 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin “İşyeri Açılması” başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrası;
“yetkili idarelerden usulüne uygun olarak işyeri açma ve çalışma ruhsatı alınmadan işyeri açılamaz ve çalıştırılamaz”
hükmüne yer vermişken, bu madde 13.04.2007 tarih ve 26492 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren, İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesi ile;
“Yetkili idarelerden usulüne uygun olarak işyeri açma ve çalışma ruhsatı alınmadan işyeri açılamaz ve çalıştırılamaz. İşyerlerine bu Yönetmelikte belirtilen yetkili idareler dışında diğer kamu kurum ve kuruluşları ile ilgili meslek kuruluşları tarafından özel mevzuatına göre verilen izinler ile tescil ve benzeri işlemler bu Yönetmelik hükümlerine göre ruhsat alma mükellefiyetini ortadan kaldırmaz. İşyeri açma ve çalışma ruhsatı alınmadan açılan işyerleri yetkili idareler tarafından kapatılır. …”
şeklinde değiştirilmiştir.
Adı geçen Yönetmeliğe dayanak alınan ve ruhsatlandırma ile ilgili özel kanun niteliğinde olan, 3572 sayılı İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanunun 1. maddesinde bu kanunun amacının, sanayi, tarım ve diğer işyerleri ile her türlü işletmelerin, işyeri açma ve çalışma ruhsatlarının verilmesi işlerinin basitleştirilmesi ve kolaylaştırılması olduğu belirtildikten sonra 2. maddesinde bazı müesseselerin bu düzenlemenin dışında tutulacağı, bu işyerlerinin açılması ve çalıştırılması ile ilgili olarak farklı düzenlemelerin olduğu belirtilmiştir. Avukatlık büroları ise 3572 sayılı Kanunun 2. maddesinde sayılan işyerleri arasında sayılmamıştır.
Avukatlık Kanunu’nun 9. maddesinde Avukatlık Ruhsatnamesi düzenlenmekte;
“Avukatlık mesleğine kabul edilen adaya, ilgili baro tarafından bir ruhsatname verilir. …”
denilmektedir. Avukatların büro edinme zorunluluğu 43. maddede düzenlenmiş;
“Her avukat, levhaya yazıldığı tarihten itibaren üç ay içinde baro bölgesinde bir büro kurmak zorundadır. Büronun niteliklerini barolar belirtir. …”
hükmüne yer verilmiştir.
Avukatlık bürolarından işyeri açma izin harcı alınıp alınmayacağı ve avukatlık bürolarının belediyeden işyeri açma ve çalışma ruhsatı alıp almayacağı konularında günümüze dek ortaya çıkan uyuşmazlıklarda yaşanan yargısal süreç ise aşağıdaki gibi özetlenebilir.
Danıştay 1. Dairesi, avukatlık bürolarından işyeri açma izin harcı alınıp alınamayacağı konusunda tereddüt yaşanınca, İçişleri Bakanlığının talebi üzerine verdiği 1990/30-46 sayılı mütalaasında avukat bürolarının işyeri açma izin harcına tabi olmadığı yönünde görüş bildirmiştir. Bu durum karşısında, İçişleri Bakanlığınca “İşyeri Açma İzni Harcı” konulu 4.9.2000 tarih ve 48119 sayılı Genelge çıkarılmış, genelgede kendi meslek kuruluşlarından izin alan iş sahiplerinin de belediyelere ayrıca işyeri açma izin harcı ödeyeceği belirtilmiştir.
Anılan genelgenin ve bu genelgeye dayanılarak avukatlık bürosu açan avukatlardan işyeri açma izin harcı alınmasına yönelik işlemlerin iptali için hem Türkiye Barolar Birliği hem de Ankara Barosu tarafından iptal davaları açılmıştır. Her iki dava da yerel mahkeme tarafından reddedilmiş fakat temyiz aşamasında yerel mahkeme kararları Danıştay Vergi Dava Daireleri Genel Kurulu tarafından bozulmuştur.
Ankara Barosu tarafından açılan davada, avukatlık meslek mensuplarının işyeri açmak ve mesleklerini icra etmek için 1136 sayılı kanun uyarınca yalnızca barolardan izin aldıkları ve avukatlık hizmetinin bir kamu hizmeti olduğu, belediyelerden izin alma zorunluluklarının bulunmadığı ileri sürülmüşse de Danıştay 9. Dairesi 9.12.2004 günlü ve E. 2000/6986, K. 2004/6517 sayılı kararı ile barolara kayıtlı olarak avukatlık mesleğinin icrası için açılan işyerlerinin işyeri açma izin harcına tabi tutulmasında hukuka aykırılık görmemiştir (Ek-2). Bununla birlikte anılan kararda açıkça avukatlık bürolarının bağlı bulunduğu meslek örgütünün izin ve denetimine tabi olduğu ve avukatlık büroları bakımından işyeri açma izninin belediye tarafından verilmediği belirtilmiştir.
Danıştay 9. Dairesi’nin kararı Ankara Barosu Başkanlığınca temyiz edilmiş, işyeri açma izin harcının yasada düzenlendiği kısmın adı ve niteliği göz önüne alındığında harç olduğunun açıkça anlaşıldığı ve “harcın” idarenin sunduğu belli bir hizmetin karşılığı olarak bu hizmetlerden yararlananlardan alınmakta olduğu, oysa avukatlık bürolarının açılmasında, büronun bulunduğu belediyeden izin alınmadığı gibi, sunulan hizmete belediyenin hiçbir katkısının bulunmadığı, bu tür bir yükümlülüğün ancak açıkça kanun hükmüyle yapılan bir düzenlemeyle getirilebileceği, genelge ve genelgeye dayanılarak tesis edilen işlemlerin hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kararın bozulması istenmiştir.
Danıştay Vergi Dava Daireleri Genel Kurulu, 27.1.2006 günlü, E. 2005/128 ve K. 2006/1 sayılı kararında;
“Harç, karşılığında belirli kamu hizmetlerinden yararlananların bu hizmet karşılığında devlete ödemeleri gereken para olup, harcın yükümlüsü de, kamu hizmetinden yararlanan veya harca tabi işlemi yaptıran kişidir.
Avukatlık Kanunu’nun 9. maddesi uyarınca, ilgili baro tarafından ruhsatname verildiği andan itibaren ünvanını kullanabilen avukatların levhaya yazıldıktan sonra kanunda belirtilen süre içinde baro bölgesinde nitelikleri barolarca belirtilen bir büro kurarak faaliyette bulunması yasal bir zorunluluktur. Avukatlık bürolarının açılması veya çalıştırılması hususunda belediyelerce izin verme veya kapatma yetkisi bulunmadığı, davalı belediye başkanlığınca verilen savunmada da kabul edilmekte olup, bu bürolar nedeniyle belirli bir kamu hizmeti karşılığı alınması esas olan işyeri açma izni harcının alınması hukuken mümkün değildir. …”
şeklinde hüküm tesis ederek Danıştay 9. Dairesi’nin kararını bozmuştur (Ek-3).
Türkiye Barolar Birliği tarafından söz konusu genelgenin ve genelgeye dayanarak tesis edilen işlemlerin iptali için açılan davanın reddi yolundaki Danıştay 9. Dairesi’nin 09.12.2004 günlü ve E. 2000/6985, K. 2004/6516 sayılı kararının, davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine Danıştay Vergi Dava Daireleri Genel Kurulu 16.03.2006 tarih ve E. 2006/74, K. 2006/155 sayılı kararı (Ek-4) ile yerel mahkeme kararının, yukarıda belirtilen Danıştay Vergi Dava Daireleri Genel Kurulu’nun 27.1.2006 günlü E. 2005/128 ve K. 2006/1 sayılı kararına uygun bir karar verilmek üzere bozulmasına karar vermiştir. İçişleri Bakanlığı tarafından, başka bir kurum ya da kuruluştan izin alınarak da açılsa, tüm işyerlerinin mevzuat gereği işyeri açma izin harcına tabi olduğu, avukatlık bürolarının da bu kapsamda söz konusu harcı ödemesi gerektiği ileri sürülerek kararın düzeltilmesi istenmişse de Danıştay Vergi Dava Daireleri Genel Kurulu 9.3.2007 tarih, E. 2006/363, K. 2007/89 sayılı kararı ile yerinde olmayan istemin reddine karar vermiştir (E-5).
İşyeri Açma ve Çalışma Yönetmeliği değiştirilmeden önce yetkili idareden usulüne uygun işyeri açma ve çalışma ruhsatı alınmakla işyeri açmak mümkündü ve avukatlar için yetkili merci baro ve ruhsat da avukatlık ruhsatı olduğundan işyeri açma ve çalışma ruhsatına ihtiyaç yoktu. Fakat Yönetmeliğin 6. maddesine 13.04.2007 tarihinde; “ilgili meslek kuruluşları tarafından özel mevzuatına göre verilen izinler ile tescil ve benzeri işlemler bu Yönetmelik hükümlerine göre ruhsat alma mükellefiyetini ortadan kaldırmaz. …” hükmünün eklenmesiyle birlikte, avukatlık büroları da Yönetmeliğe tabi olacak işyerlerine eklenmiştir.
Ankara Baro Başkanlığı tarafından ilgili maddenin Avukatlık Kanunu’na aykırı olduğu gerekçesi ile Danıştay 8. Dairesi’nin E. 2007/2566 sayısında açılan davada verilen 19.8.2007 tarihli “yürütmenin durdurulması” kararının davalı Başbakanlıkça esasen incelenerek kaldırılması istemi Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu tarafından incelenmiş, 10.01.2008 günlü ve E. 2007/889 sayılı kararla avukatlık büroları bakımından işyeri açma ve çalışma ruhsatı alınması zorunluluğuna ilişkin düzenlemede kanuna aykırılık bulunmadığından Danıştay 8. Dairesi’nin “yürütmenin durdurulması” kararının kaldırılmasına karar verilmiştir (Ek-6).
Danıştay 8. Dairesi’nin 07.10.2008 tarih, E. 2007/2566, K. 2008/5567 sayılı kararı ile davanın reddedilmesi ile birlikte, yürütmenin durdurulması kararının kaldırılması nedeniyle şu an için Yönetmeliğin avukatlara uygulanmasının önünde herhangi bir engel yoktur (Ek-7). Mahkeme gerekçesi;
“… belirtilen tüm mevzuatın incelenmesinden, yetkili idarelerden usulüne uygun olarak işyeri açma ruhsatı alınmadan işyeri açılması ve çalıştırılmasının mümkün olmadığı anlaşılmaktadır. Ancak 3572 sayılı Kanununun 2. maddesinde sayılan müesseseler bu düzenlemenin dışında tutulmuş olup, bu işyerlerinin açılması ve çalıştırılması ile ilgili olarak özel düzenlemeler mevcuttur. Avukatlık büroları, 3572 sayılı kanunun 2. maddesinde sayılan işyerleri arasında sayılmamıştır. Buna göre, bu bürolar bakımından da işyeri açma ve çalışma ruhsatı alınması zorunluluğuna ilişkin düzenlemede kanuna aykırılık bulunmamaktadır.”
şeklindedir.
Danıştay’a göre; “Yönetmelik değişikliği ile yetkili idareler dışında, diğer kamu kurum ve kuruluşları tarafından özel mevzuatına göre verilen izin, tescil vb işlemlerin ruhsat alma mükellefiyetini kaldırıp kaldırmadığı yönünde, uygulamada çıkan boşluktan doğan tartışmaların ortadan kaldırılmasını teminen getirilen düzenlemede, yetkili idarelerce ruhsatlandırma işlemlerinin yürütülmesinde uygulamanın eşit şekilde yapılması amaçlandığından” anılan düzenlemede Anayasa, yasa ve hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Danıştay 8. Dairesi’nin anılan kararı Ankara Barosu tarafından temyiz edilmiş olup, söz konusu karar henüz kesinleşmemiş olmakla birlikte, dava sürecinde yürütmenin durdurulması kararının kaldırılması ve davanın reddine karar verilmiş olması nedeni ile şuan için yönetmeliğin uygulanmasının önünde herhangi bir engel olmadığından mevcut yasal düzenleme karşısında,hakim görüş, avukatların da işyeri açma ve çalışma ruhsatı alma yükümlülüğünün bulunduğu yolundadır.
Şu aşamada sorunun, yargısal sürecinde olumsuz sonuçlanabileceği olasılığından hareketle ancak mevzuat değişikliği ile avukatlık mesleği yararına çözüme kavuşturulabileceği düşünülmekte olup, konu ile ilgili çalışmalar özenle sürdürülmektedir.
Bilgilerinize sunarım.
Saygılarımla.
