İlgi : 29.12.2008 tarih ve A.01.1.ADK/984 sayılı yazınız.

İlgi yazınızda “Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı”nın hükümet tarafından Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne sunulduğu, 1/603 esas numarası ile işlem gören Tasarının Komisyonunuzda görüşülmesine başlanacağı bu nedenle Tasarı hakkındaki Başkanlığımızın görüşü istenmiştir.

Hazırlanmış bulunan kanun tasarısı Başkanlığımızca değerlendirilmiş ve her ne kadar gerekçesinde mahkemelerdeki yığılmaların önlenmesi, böylelikle adalet mekanizmasının işlerliğini arttırmak ve seri hale getirebilmek gibi, iyi niyetli olduğu düşünülebilir bir kısım ifadeleri içermekte ise de; kanunun dikkatlice tetkiki halinde, yasanın uygulanması sırasında ortaya çıkabilecek muhtelif sakıncaları görmemek mümkün değildir.

Bunları, başlıklar halinde özetleyecek olursak;

1) Yargı Birliği ilkesinin ihlali sonucunu doğuracaktır.
Benzer ihtilaflarda, birbiri ile çelişen çözümler üremesi, kaçınılmazdır. Zaman içerisinde içtihat oluşturulması suretiyle, uygulamaya istikrar kazandırması mümkün olabilecek bir üst denetim mekanizması da bulunmamaktadır. Bu nedenle, hukukun temel ilkelerinden olan “Yargı Birliği”, ihlal edilmiş olacaktır.

2) Seçimlik hukuk sistemi ve usulü uygulamasının önü açılacaktır;
Kanun tasarısının 15/2. maddesinde; açıklıkla “ Taraflar arabuluculuk usulünü serbestçe kararlaştırabilir.” Denmek sureti ile, bunun önü açılmaktadır. Taraflar, usul olarak Türk Hukuk Sistemi içerisinde yer bulan argümanları değil de, yabancı hukuk sistemleri ( ! ) veya azınlıklara ait sistem ve usulleri, örf ve gelenek adı altında hukuka aykırı bir kısım usulü tercih ettiklerini belirtirler ise, arabulucu; yasa tasarısının bu maddesine göre, hizmetini bu sistem ve usullere göre vermek zorunda kalacaktır.

3) Adalet teşkilatının iddia, müdafaa ve karar verebilme yetkisi ile donatılmış unsurlarının hukukçulardan oluşması gerektiği yolundaki temel ilke ortadan kalkacaktır. Arabulucuların hukuk fakülteleri mezunu olma zorunluluğunun olmaması, yukarıda saydığımız başlıca sorunların pekişmesine yol açacaktır. Toplam 100 saatlik hukuk öğrenimi ile, hukuki sorunların çözümünde aktif rol alabilir kimselerin yetiştirilebileceğinin düşünülmesi bile mümkün değildir. Hukuk bir bilimdir ve bunun için lisans öğrenimi dahi yeterli bulunmadığından, tüm ülkelerde Hukuk Fakültesi mezunlarının bu eğitim sonrası staj yapmaları ve staj sonrası girecekleri sınavlarda başarılı olabilmeleri şartı aranmaktadır. Hatta, kanun gerekçesinde atıfta bulunulan İngiliz, Alman hukuk sistemlerinde, genç hukukçular staj dönemleri sona erdikten sonra, en az 5 yıl, sadece belirli iş ve davaları takip edebilmekte, kıdemleri arttıkça, edindikleri tecrübe değerlendirilmek suretiyle, çalışma alanları genişleyebilmektedir. Hal böyle iken, lisans eğitimi almamış herhangi bir kişinin, toplam 100 saatlik kurs sonrası hukuku biliyor farz edilmesi, başlı başına sorunlar yaratılmasına sebebiyet verecektir. Bir de arabulucunun düzenleyeceği tutanağın onaylandıktan sonra ilam hükmü taşıyacağı düşünüldüğünde infazı kabil olamayacak tutanakların düzenlenmesi söz konusu olacaktır.

4) İlam hükmünde olmayan uzlaşma tutanaklarının, Tetkik Hâkimi tarafından onaylanması ile ilam haline gelecek olması, ilamların oluşması hakkındaki H.U.M.K. uygulama alanını ortadan kaldıracak olduğu gibi, Merci Hâkimlerini onay veren makamına indirgeyecektir.
Yasa tasarısının en sorunlu hükümlerinden biri de; hukukçu olmayan arabulucuların tutacakları uzlaşma tutanaklarının, ilam hükmünde olmaması, dolayısı ile icra kabiliyeti bulunmamasına karşın; tarafların isterlerse İcra Hâkimliğine müracaat ile bu tutanağa ilam hükmü kazandırabilecek olmalarıdır. İlam hükmündeki belgeler, hukuk sistemimizde bellidir. Hukukumuzda belirtilen nitelikleri taşımayan bir belgeye, ilam niteliği kazandırmak, hukuk sistemini bir anlamda işlevsiz hale getirecektir. Genel veya özel kanunlar ile alınması mümkün olmayan bir kısım “ilam” niteliğinde belgelerin türemesine ve infaz yeteneğine haiz olmalarına sebep olacaktır. Fakat arabulucuların hukukçulardan oluşması halinde gerçek anlamda yargıdaki iş yükü azalacak olup icra edilebilir tutanaklar düzenleneceğinden hâkimlerin iş yükü azalacak ve onay aşamasında hâkimlerin yeniden ilam düzenleme gibi bir yükümlülüğü doğmayacaktır. Kaldı ki, arabulucuların hukukçulardan oluşması halinde bizce onay işlemine gerek kalmayacak olup arabuluculuk gerçek anlamda işlevine kavuşacaktır.

5) Tabii hâkim ilkesi ihlale uğrayacaktır. Kanun tasarısının ( 2 ). Maddesine göre; taraflar kendiliğinden arabulucuya başvurabileceği gibi, görülmekte olan bir dava esnasında hâkim de kendilerini bu kuruma yönlendirebilecektir. Bu hüküm ise; gene hukuk sistemimizin temel ilkelerinden olan “ hâkim önüne gelen davaya bakmakla mükelleftir.” Kaidesinin ihlali anlamına gelecektir. Yargıçlar, kendileri şu veya bu nedenle çözmek istemeyecekleri olayları, arabuluculara sevk etmeye çalışacaklardır. Bu da, mevcut hukuk sistemi içerisinde kurulması gereken hükümler yerine, hukuk bilgisini haiz olmayacak kişilerin adalet mekanizmasına dâhil edilmesi sonucunu doğuracaktır. Ayrıca, “ tabii hâkim” ilkesini de bertaraf edebilecektir.

6) Hukuk Fakültelerinin işlerliği en hafif deyimi ile zayıflatılmış olacaktır. Kanun tasarısında bahsi geçen, eğitim kurum ve kuruluşlarının görev ve teşkilatına mahsus yönetmelik henüz hazırlanmadığı için, eğitim verecek kurum ve kuruluşların da yetersiz olacaklarını düşünmekteyiz. Hukuk eğitimi, hukuk fakülteleri dışındaki yer ve kuruluşlarda verilemez, verilmemelidir. Bu hal, aynı zamanda eğitim birliği temel ilkesinin de ihlali niteliğindedir. Ayrıca, bu tür kurum ve kuruluşların dershane niteliğinde olacaklarını varsayacak olur isek; mevcut hukuk sistemi üzerinden, sistemle hiç alakası olmayan bir kısım kişi ve kuruluşların entegre edilmesi suretiyle, rant sağlamalarının da yolu açılmış olacaktır.

7) Farklı hukuk sistemleri ve usul hükümlerinin, ihtilaflara tatbikine yol açılabilecektir. Kanun tasarısının ( 1 ). Maddesinde eksik bırakılan hususlardan biri de, ihtilafların halli için referans oluşturacak yasal düzenlemelerin hiçbir şekilde belirtilmemiş olmasıdır. Bu eksiklik, aynı tasarının ( 15 ). Maddesinde, 2. fıkra ile “ tarafların serbestçe kararlaştırabilecekleri” ilkesi ile aslında doldurulmuştur. Böylelikle, tarafların aralarındaki ihtilafı örneğin şer’i kaidelere göre veya mecelle hükümlerine göre, fıkha göre çözülmesini talep etmelerinin yolu dahi açılmış olacaktır. Kadılık sisteminin yürürlükten kalkmasından 86 yıl sonra, aynı sisteme rücu edilmesinin yolu açılacaktır. Son derece tehlikeli ve yargı birliğini zedeleyici sonuçları olacak bu kabul, gelecekte ulusal birlik ve bütünlüğü dahi zedeleyecektir.

8) Hukuk sistemi içerisinde, Hukukçuların fonksiyonlarının olamayacağı bir alan yaratılacağı gibi, sisteme dâhil edilecek kifayetsiz ve donanımsız kişiler için kaynak yaratılmış olacaktır. Tüm bu sakıncalarının yanı sıra, sadece Hukuk Fakültelerinde eğitim ve öğrenim görmüş hukukçuların tekelinde bulunan ve öyle de olması gereken bir alan, bilgi ve becerisi kendinden menkul bir kısım ehliyetsiz insanların da sisteme dâhil edilmeleri ve nemalanmaları sonucunu doğuracaktır. Hukukçu olmayan kişilerin adalet mekanizması içerisinde yer almalarının getireceği sakıncalar bir yana, bu niteliği haiz olmayan kişilerin, Adalet sistemi üzerinden kazanç edinmelerinin yolu açılmaktadır. Kaldı ki tasarının 31. maddesinde “Kurul”un oluşturuluş şekline bakıldığından hemen tüm üyelerin hukukçulardan olduğu göze çarpmaktadır. Arabuluculuğu düzenleyen, denetleyen ve ilkelerini belirleyecek olan bu kurul dahi hukukçulardan oluşturulmakta iken işin uygulama kısmına bakıldığında ilam hükmü taşıyacak tutanakları düzenleme görevi verilen kişilere hukukçu olma kriterinin getirilmemesi kabul edilemez bir çelişkidir.