İCRA İFLAS KANUNU HAKKINDA BAROMUZUN GÖRÜŞLERİ (10.02.2009)
| Bu Haberi |  | Bu Haberi |  |
T.C.
BURSA BAROSU B A Ş K A N L I Ğ I
1. Türk Hukukunda, İsviçre Sisteminden Alınan “İlamsız İcra Takip Yolu” nun Kaldırılıp Kaldırılmaması,
2. İlamsız İcranın Kaldırılması Veya Yeniden Düzenlenmesinin Kabul Edilmesi Halinde Esas Alınacak Prensiplerin Neler Olması Gerektiği ;
3. Mevcut İcra Ve İflas Teşkilat Sisteminin Daha Etkin Çalışabilmesi İçin Yapılması Gerekenler; Bu Çerçevede İcra Ve İflas Dairelerinin Noterlerin Yapılanmasına Benzer Şekilde Bağımsız Bir Yapıda Yeniden Teşkilatlandırılmasının Mümkün Olup Olmadığı:
4. Cüz’i İcra Hukukuyla Külli İcra Hukukunun Farklı Kanunlarda Düzenlenip Düzenlenmemesi;
5. Kanunda Yer Alan İlamsız İcra Takip Yolu Dışındaki Mevcut Takip Yollarının (İlamlı İcra Ve Rehnin Paraya Çevrilmesi) Aynen Veya Değiştirilerek Muhafaza Edilip Edilmemesi
6. takibin temel aşamaları bakımından
a) Takibin başlangıcı,
b) Ödeme, icra ve tahliye emri
c) Takibin kesinleşmesi
d) Satış ve paraların ödenmesi paylaştırılması
e) Aciz belgesi konularında yapılması düşünülebilecek değişiklikler
7. İflas, Konkordato Ve Yeniden Yapılandırma Müesseselerinin Muhafazasının Gerekip
Gerekmediği, muhafaza edilecekse yeni bir düzenlemeye ihtiyaç olup olmadığı ve yapılacak düzenlemelerde gözetilmesi gereken temel esaslar;
Konularında Başkanlığımızın görüşü istenmiştir. Bu konuları değerlendirmek üzere Başkanlığımızca bir Komisyon oluşturulmuş ve bu Komisyon tarafından yapılan çalışmalar ile sorulan sorulara ilişkin görüşler Baromuzun görüşü olarak Adalet Bakanlığı Kanunlar Genel Müdürlüğü’ne sunulmuştur.
Sayı
ADALET BAKANLIĞI
KANUNLAR GENEL MÜDÜRLÜĞÜ
ANKARA
İlgi İLGİ : 28.11.2008 tarih ve B.03.0.KGM.0.00.00.04-5-1-90-2008/447/3774 sayılı yazınız.
İlgi sayılı yazınızda yeni bir İcra İflas Kanununun düzenlenmesinin düşünüldüğü belirtilerek, yazıda belirtilen konularda Baromuzun görüşü istenmiştir.
Başkanlığımızca yapılan değerlendirme sonucu bu konuda sorulan sorulara ilişkin görüşümüz aşağıda sunulmuştur:
1-Türk Hukukunda, İsviçre Sisteminden Alınan “İlamsız İcra Takip Yolu” nun Kaldırılıp Kaldırılmaması Konusunda Düşünceler :
İlamsız icra takip yolunun kaldırılmaması gerektiği kanısındayız.
Bu konunun daha iyi aydınlanabilmesi için ilamsız icra takip yolunun kaldırılması halinde; bir alacağın tahsili için hangi yollardan geçilmesi gerektiğinin irdelenmesi gerekmektedir.
Alacaklı, borcun varlığı konusunda ihtilaf olsun olmasın mutlaka mahkemeye başvurarak dava açacak ve alacağını hüküm altına aldırmak zorunda kalacaktır. Türk yargılama sisteminde davacı, davasını ispat etmek zorundadır. Davalı, duruşmaya gelmese ve hiçbir savunmada bulunmasa dahi alacağın varlığı, yasal delillerle kanıtlanmak zorundadır. Bazen alacağın varlığını kanıtlayan belgenin özelliğine göre davalar hiçbir savunma yapılmasa dahi bir yılı aşkın sürelerde sonuçlanabilmektedir. Oysa, ilamsız icra takibi yolunda, borçlu gerçekten yapılan takip kadar borçlu olduğu kanısında ise çoğunlukla borca itiraz etmemektedir. Bu durumda alacağın tahsili işlemlerine hızlı bir şekilde devam edilebilmekte, daha kısa sürede ve daha az masrafla, mahkemeleri meşgul etmeden alacağın tahsili mümkün olabilmektedir. Borçlu, borca haksız yere itiraz ettiğinde icra inkar tazminatı ödemek zorunda kalacağını bildiğinden, çoğunlukla, icra takibine itiraz edememektedir.
İlamsız icra takip yolunun kaldırılması halinde; borcun varlığı konusunda ihtilaf olmayan hallerde dahi dava açmak zorunda kalınacak, bu durum alacaklıya ilave yargılama masrafı gibi maddi yükler getirecektir. Borçluya da icra giderleri dışında, ayrıca yargılama giderleri yönünden ek bir külfet gelmiş olacaktır. Mahkemelerin iş yükü artacaktır.
Uygulanan sistemde, borçlu süresi içinde takibe itiraz edemese dahi bir yıl içinde her zaman genel mahkemeye dava açmak suretiyle borçlu olmadığını menfi tespit davası yoluyla kanıtlama imkânına sahiptir. Bilindiği gibi menfi tespit davalarında ispat yükü davalı yandadır. Borçlunun takibe süresinde itiraz edememiş olması; menfi tespit davası, istirdat davası gibi yollar nedeniyle borçluya mağduriyet getirmemektedir. Bu nedenle ilamsız icra takip yolunun gerekli olduğu ve aynen devam etmesi görüşündeyiz.
2-İlamsız İcranın Kaldırılması Veya Yeniden Düzenlenmesinin Kabul Edilmesi Halinde Esas Alınacak Prensiplerin Neler Olması Gerektiği ;
Yukarıda da değinildiği gibi kanımızca ilamsız icra takip yolunun kaldırılması uygulamada bir çok yeni sorunlara neden olacaktır. Alacağın tahsilindeki mevcut güçlükler yanında, alacaklıya yeni külfetler getirecektir. İlamsız takip yolunun kaldırılmaması düşüncesinde olduğumuzdan yeni düzenlemede esas alınacak prensipler konusu irdelenmemiştir.
3-Mevcut İcra Ve İflas Teşkilat Sisteminin Daha Etkin Çalışabilmesi İçin Yapılması Gerekenler; Bu Çerçevede İcra Ve İflas Dairelerinin Noterlerin Yapılanmasına Benzer Şekilde Bağımsız Bir Yapıda Yeniden Teşkilatlandırılmasının Mümkün Olup Olmadığı:
Mevcut icra ve iflas teşkilat sisteminin daha etkin çalışabilmesi için öncelikle nitelikli ve yeterli personel istihdam edilmelidir.
Uygulamada icra teşkilatının etkin çalışamamasının ana nedeni, personel yetersizliği ve çalışan personelin bir kısmının icra konusundaki deneyimsizliğidir.
Bursa icra dairelerinde, daire başına yılda yirmi bine yakın dosya düşmektedir. İcra daireleri, müdür ve müdür yardımcısı da dahil olmak üzere dört- beş personelle hizmet vermektedir. Bu kişiler büyük bir özveriyle çalışmaya çabalasalar da iş yoğunluğunun altından kalkmaları mümkün değildir. Kaldı ki hastalık, izin gibi çeşitli nedenlerle bu sayı zaman zaman daha da azalmaktadır. Bu nedenle öncelikle, nitelikli personel sayısının arttırılması gerekmektedir. Eldeki dosya sayısına göre çalışan sayısının, en az iki katına çıkarılması sağlanmalıdır. Bu bağlamda, icra müdürü alınırken Hukuk Fakültesi mezunları tercih edilmelidir.
İcra Dairelerinde çalışan kişilerin adli yargı komisyonu tarafından atanması da ayrı bir sorun olmaktadır. İcra Müdürleri, personel sayısına göre kendilerine çok az çalışan gönderildiğinden yakınmaktadırlar. Bu yakınmadan, İcra Dairelerinde çalışanların bakanlık personeli olması ve doğrudan bakanlık tarafından atamalarının yapılmasının daha doğru olacağı anlaşılmaktadır.
İcra teşkilatının etkin çalışamamasının diğer bir nedeni mekân yetersizliğidir. İcra daireleri mekân olarak çok yetersiz ve elverişsizdir. Şu andaki durumda az sayıdaki personel dahi dairede mekansal zorluklar yaşamaktadır. Avukatların ve avukat çalışanlarının rahatça çalışabilecekleri bir ortam, talepte bulunabilecekleri bir masa üstü, bir dolap üstü dahi bulunamamaktadır. 30-40 metrekare büyüklüğündeki icra dairelerinde, aynı anda yirmi beş otuz kişi çalışmak zorunda kalmaktadır. İcra işlerinin önemi ve sürekli dosya takibini gerektirdiği göz önüne alındığında , uygun mekanlar yaratılmasının zorunlu olduğu açıktır. Mevcut şartlarda , icra teşkilatının etkin çalışabilmesi mümkün görünmemektedir.
Daha önce haciz avanslarının bir miktarı, icra memurlarına ödenmekteydi. Bu uygulama, daha çok çalışıp daha fazla performans gösteren dairelerin ve memurların daha iyi ücret almaları sonucunu doğurduğundan işlerin yetişmesi için her türlü özveri gösteriliyordu.
Personel yetersizliğinden kaynaklanan sorunların bir kısmı, gönüllü fazla mesai yoluyla aşılabilmekteydi. Bu nedenle sınırlama getirilmeksizin haciz avanslarının belli bir bölümünün icra memurlarına ödenmesi konusunda eski uygulamaya dönülmesi gerektiği kanısındayız.
Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı üzere icra teşkilatının etkin ve verimli çalışması için yapısal değişikliğe gerek yoktur. Kısaca izah olunan ana sorunlar çözüldüğünde icra dairelerinin çok daha etkin çalışabileceği kanaatindeyiz.
Bu nedenle, bağımsız bir yapılanma gerekmediği kanaatindeyiz. Bağımsız bir yapılanmaya geçilse dahi bu işi üstlenen kişi ya da kişilere yeterli ücret ödenmezse ve yeterli personel istihdam edilemezse sorunların aynen devam edeceği, hatta başka sorunların doğacağı kanaatindeyiz.
Her şeyden önce icra, devlet gücünün kullanıldığı bir sistemdir. Bu sistemde devletin yaptırım güçleriyle, gerektiğinde devletin kolluk gücü de kullanılarak, borçlunun malına ve parasına el konulabilmektedir. Bu nedenle icranın devlet eliyle yürütülmesi gereken bir sistem olduğu düşüncesiyle icra gücünün bağımsız kişilerce kullanılmasının başka sorunlar yaratacağı kanaatindeyiz.
4-Cüz’i İcra Hukukuyla Külli İcra Hukukunun Farklı Kanunlarda Düzenlenip Düzenlenmemesi;
Cüz’i yani bireysel alacak için yapılan icra takibi ile külli icra takibi yani iflas takibi arasında önemli farklılıklar bulunmakla birlikte , bu iki takip yolunun birleştiği yönler de vardır. Ayrı kanunlarda düzenlenmesinin veya aynı kanunda farklı baplar altında düzenlenmesinin pratikte bir önemi yoktur.
Bununla birlikte , illerde , iflas dairesi adı altında sadece iflas işine bakan dairelerin kurulmasının yararlı olacağı kanısındayız.
5-Kanunda Yer Alan İlamsız İcra Takip Yolu Dışındaki Mevcut Takip Yollarının (İlamlı İcra Ve Rehnin Paraya Çevrilmesi) Aynen Veya Değiştirilerek Muhafaza Edilip Edilmemesi:
İlamlı icra ve rehnin paraya çevrilmesi takip yolunun kalması ancak kanunun uygulamada sorun çıkaran maddelerinin değiştirilmesi gerektiği kanısındayız.
6-Takibin Temel Aşamaları Bakımından Yapılacak Değişikliğe İlişkin Önerilerimiz :
a) Mahkemece verilen nafakaya ilişkin tedbir kararları ve benzeri paranın
tahsiline ilişkin tedbir kararları ilam hükmünde sayılmadığından ilamsız takip yapılmak zorunda kalınmaktadır. Bu durumda kötüniyetli borçlular mahkeme kararı olmasına rağmen takibe itiraz ederek , takibi sürüncemede bırakabilmektedirler. Bunun için mahkemelerce verilen tedbir kararlarının ilamlar gibi ilamlı icra takibine konu edilmesi yönünde düzenleme yapılması gerektiği kanısındayız.
b)Yargıtay uygulaması ile oluşan bir husus da; kanunun amir hükmüne rağmen icra memurunun yasal olmayan bazı talepleri yerine getirmek zorunda kalmasıdır. Örneğin; SSK emeklisinin maaşının haczedilemeyeceğine ilişkin düzenlemeye rağmen alacaklı SSK emekli maaşının haczi yönünde talepte bulunduğunda icra memuru bu talebi reddedememektedir. Bu gibi konularda icra memurunun talebi reddetme yetkisi olabilmelidir.
c)İcra harçları günümüz ekonomik koşullarına göre oldukça yüksektir. Tahsil harçlarının oranlarının düşürülmesi gerektiği kanısındayız. Özellikle harici tahsilâtlarda harç oranlarının önceki tasarıda olduğu gibi 1/5 ‘e düşürülmesinin gerektiği kanısındayız.
d) İcra yoluyla yapılan satışlarda, katma değer üretilmediği halde KDV alınması da hem alacaklıyı hem de borçluyu ciddi şekilde mağdur etmektedir. Örneğin , borçlunun ikinci el aracı haricen satıldığında KDV olmadığı halde, icra yoluyla satıldığında KDV uygulanmaktadır. Yine menkullerde olduğu gibi gayrimenkullerde de aynı çelişki bulunmaktadır.
Harici satış halinde KDV yükümlüsü olunmadığı durumlarda, aynı malın icrayla satılması halinde de KDV tahakkuk edilmemesi gerekir. Buna ilişkin gerekli düzenlemenin yapılması zorunluluğu vardır.Mevcut uygulamada, borçlunun bir malı icra yoluyla satıldığında paranın neredeyse yarısı KDV’ye, harçlara ve icra masraflarına gitmektedir. Hem borçlu, hem alacaklı satış nedeniyle mağdur olmaktadır. Çoğu kez, masrafların büyüklüğü dikkate alınarak malın satışı yoluna dahi gidilememektedir. Satıldığında ise borçlunun malı elinden gittiği halde borcu kapanmamakta, alacaklı ise alacağını tahsil edememektedir.
e)Yukarıda 4. Maddede belirtilen sakıncaların kısmen giderilmesi için alacaklıya, borcuna karşılık malın takdir edilen kıymeti üzerinden malı alabilme yetkisi getirilmelidir.
f) İcra satışlarında yazılı teklif verme imkânı da getirilmelidir.
g)Mal beyanında bulunmama suçu, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararı gerekçeleri dikkate alınmak suretiyle yeniden düzenlenmelidir.
h)Belli bir miktarın altındaki alacaklar yönünden, borçlunun gereksiz icra masrafı ve icra vekâlet ücretine mahkûm edilmemesi için iadeli taahhütlü bildirim ile borçludan alacak talep edilmeden icra takibine geçilememesi yönünde düzenleme yapılmalıdır.
ı)Yedieminlik depolarının nitelikleri, çalışma şekilleri, yedieminlik ücretleri belirlenmeli, yedieminlik depolarından kaynaklanan sıkıntılar giderilmelidir.
7-İflas, Konkordato Ve Yeniden Yapılandırma Müesseselerinin Muhafazasının Gerekip Gerekmediği:
İflas müessesesinin devam etmesi gerektiği kanısındayız. Uygulamada, konkordato ve yeniden yapılandırma müesseseleri kötüye kullanılmaktadır. Bu nedenle, bu müesseselerin, borçlunun kötüniyetini önleyecek şekilde yeniden düzenlenmesine ihtiyaç olduğu kanısındayız.
Konuya ilişkin görüşlerimizi saygıyla sunarız.
Av. Zeki KAHRAMAN
Bursa Barosu Başkanı
|
