|
Tarih: 28.07.2009
ADALET BAKANLIĞI’NA
ANKARA
Cumhuriyet Başsavcılıkları İle Adli Yargı İlk Derece Ceza Mahkemeleri Kalem Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik m.45. maddesinin, avukatın soruşturma dosyasını incelemesini kısıtlamasının Türkiye’nin onay verdiği uluslararası hukuka ve yasalara aykırı olması nedeniyle, T.C.Anayasası m.124’te belirtilen şartları taşımadığı dikkate alınarak, iptali istemimiz ve fikr,i açılım sağlamak üzere değişiklik önerilerimizin sunulmasıdır.
a- Açılan dava :
Türkiye Barolar Birliği tarafındanCumhuriyet Başsavcılıkları İle Adli Yargı İlk Derece Ceza Mahkemeleri Kalem Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmeliğin m.45 / 2, ve 3. fıkralarındaki “soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla”, “görevlendirme belgesi veya vekaletname ibraz ederek” ibareleri ile son (5.) fıkrasındaki “soruşturma evrakı soruşturmayı geciktirmemek kaydıyla Cumhuriyet Savcısı huzurunda incelenir.” ibaresinin iptali istemiyle 2005 yılında Danıştay’da dava açılmıştır.
Açılan dava, Danıştay 10. Dairesi’nin 22.05.2008 tarih ve 2005/5971 E. – 2008 / 3448 K. sayılı kararı (Ek-1) ile reddedilmiştir. Ret gerekçesi aşağıda olduğu gibidir :
“… 5271 ve 1136 sayılı Yasa hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, kural olarak soruşturma aşamasındaki usul işlemlerinin gizli olduğu ve soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek gerektiği dikkate alınarak, dosyayı incelemek ve içerisinden örnek almak isteyen müdafiden, dosya ile ilgisini belgelemek amacıyla, vekaletname veya görevlendirme belgesi ibrazı, soruşturma evraklarından belge örneği alınabilmesi için de dilekçeyle başvurulmasının istenmesinde hukuka, hizmet gereklerine ve kamu yararına aykırılık bulunmamaktadır.
Öte yandan , 5271 sayılı Yasanın 153. maddesinde, müdafiin dosyanın tamamını inceleme talebinde bulunması durumunun Cumhuriyet Savcısının soruşturma amacının tehlikeye düşüp düşmeyeceğine ilişkin bir değerlendirme yapmasını gerektirmesi, devamında da sulh ceza hakimine başvuracağı dikkate alındığında Yönetmeliğin 45. maddesinin 5. fıkrasında da hukuka, hizmet gereklerine ve kamu yararına aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.”
b-Danıştay’ın gerekçeleri, konunun tüm hukuki boyutlarını dikkate almamıştır :
Bu nedenle, hukuka uygunluk, kısıtlı olarak ele alınan yasa hükümleri ile ve dar bir yorumla kabul edilmiştir. Oysa, aşağıda izah edeceğimiz hukuk ve yasa hükümleri ile Türkiye’nin onay verdiği AİHS başta olmak üzere uluslar arası anlaşmalar kapsamında, yönetmeliğin ilgili maddesinin hukuka aykırılığı ve ceza hukukunun masumiyet karinesi ile anayasal hak ve özgürlükleri ihlali söz konusudur.
Dolayısıyla, yönetmelik mevcut haliyle; avukatlık mesleğini, ceza yargısı alanında kilitlemekte, şüpheli, sanık, mağdur, müşteki ve katılanın AİHS m.6 da açıklanan adil yargılanma hakkını ortadan kaldıracak şekilde, kısıtlamaktadır. Ceza yargısının ihtiyaçlarını karşılamaktan uzaktır. Bu konuya ilişkin gerekçelerimiz, sakıncaları ortadan kaldırabilecek ve ihtiyacı karşılayabilecek nitelikteki yeni madde önerimiz ve taleplerimiz müteakip maddelerde sunulmuştur.
AÇIKLAMALAR :
a- Avukatın Bağımsızlığı ve İşin Reddi Zorunluluğu :
1136 sayılı Avukatlık Yasası m.1/2. fıkrası, yargının kurucu unsurlarından olan Avukat’ın bağımsızlığını vurgulamaktadır. Avukatın bağımsızlığı, TBB’nin yayınladığı Meslek Kuralları’nın 2. maddesinde somutlaşır. Avukat’ın “mesleki çalışmasında bağımsızlığını korumasını ve bu bağımsızlığı zedeleyecek iş kabulünden kaçınması” zorunludur.
1136 sayılı Avukatlık Yasası m.38 ise, avukata işi mutlak surette reddetmesi gerektiği durumları sıralamaktadır. Maddenin 1-a. fıkrası, “Kendisine yapılan teklifi yolsuz veya haksız görür yahut sonradan yolsuz veya haksız olduğu kanısına varırsa,” 1-b. fıkrası “Aynı işte menfaati zıt bir tarafa avukatlık etmiş veya mütalaa vermiş olursa,” 1-d fıkrası “Kendisinin düzenlediği bir senet veya sözleşmenin hükümsüzlüğünü ileri sürmek durumu ortaya çıkmışsa,” ve 1-f. fıkrası ise ”Görmesi istenilen iş, Türkiye Barolar Birliği tarafından tespit edilen mesleki dayanışma ve düzen gereklerine uygun değilse,” avukatın, iş teklifini reddetmek zorunda olduğuna hükmetmektedir.
Son olarak, vekalet ilişkisi bir yönüyle bir özel hukuk ilişkisidir. Vekalet verecek olan iş sahibi, vekalet akdi için Borçlar Hukuku anlamında bir icapta bulunur ve avukattan bunu kabul etmesini bekler. Avukat, yasal olarak reddetme zorunluluğu bulunmayan bir işi de reddedebilir. Yani her önüne gelen işi almak zorunda değildir. TBB Disiplin Kurulu 2001 yılında verdiği bir kararda [1] “Avukat, müvekkilinin her istediğini dava etmek suretiyle, çıkar ve doyumsuz isteklerine alet olamaz.” sonucuna varmıştır. Çünkü avukat, 1136 sayılı Yasa m.1/1 kapsamında bir kamu hizmeti yürütmekle birlikte, bir serbest meslek sahibidir de ve Avukatlık Yasası iş kabul zorunluluğuna ilişkin herhangi bir madde içermez. Diğer işlerinin yoğunluğu, iş sahibinin iyi niyetliliği, kendisine teklif edilen iş konusundaki uzmanlık düzeyi ve deneyimi, yapılacak işin büyüklüğü vb. gibi hususlar, özel hukuk süjesi olarak avukatın, o işe girmesine imkan tanımayabilir.[2]
Bu üç zorunluluğa aykırı davranması halinde avukat, 1136 sayılı Yasa m.134 kapsamında meslekten uzaklaştırmaya kadar uzanan disiplin cezaları ile karşı karşıya kalır.
Avukatın işin kabulüne yönelik bu üç durumun, konumuzla, yani avukatın vekaletname almadan önce dosyayı inceleme ihtiyacı ile, doğrudan ilgisi bulunmaktadır. Şöyle ki;
Vekalet Akdi Süreci : Avukattan hukuki yardım talep edecek olan kişi avukata doğrudan vekaletname ile başvurmaz. Vekaletnamenin çıkarılması, iş sahibinin vekillik talebini iletip, icapta bulunduğu ve avukatın bu icabı kabul ettiği andan sonraki, şekli süreçtir. İş sahibi ya da CMK m.149/1 kapsamında iş sahibinin kanun temsilcisi önce gelip, hukuki sorununu anlatır. Avukat, bu icabı aldıktan sonra, bir değerlendirme sürecine girer.
Bu süreçte avukat öncelikle, diğer işlerinin yoğunluğu, kendisine teklif edilen iş konusundaki uzmanlık düzeyi ve deneyimi gibi hususlar yanında, yapacağı işin büyüklüğünü (inceleyeceği belge, mevzuat, içtihat miktarı vb.) de algılaması gerekir. Sonra, önerilen işin 1136 sayılı Yasa kapsamında, avukatın bağımsızlığını engelleyecek veya işin reddi zorunluluğu kapsamında bir iş olup, olmadığını değerlendirmek zorundadır.
Bu değerlendirmeleri yapabilmesi için, avukat mutlak surette vekalet almadan önce dosyayı incelemek zorundadır. Bu incelemeleri, vekaleti aldıktan sonra yapması ve vekaleti reddetmek zorunda kalması halinde, iş sahibine karşı, kaybettirdiği zaman (özellikle bu iş sahibi tutuklu ise) ve noter masrafları vb. konusunda sorumlu hale gelir.
Esasen, gerek 1136 sayılı Yasa’nın 46. maddesi ve gerekse de diğer usul yasalarındaki avukatın vekalet sunmaksızın dosya inceleme yetkisinin bulunmasının temel gerekçesi budur.
Cumhuriyet Başsavcılıkları ile Adli Yargı İlk Derece Ceza Mahkemeleri Kalem Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik 45. maddesi mevcut haliyle, avukatı; işin kabulü konusundaki yasal kısıtlamaya uymayarak disiplin suçu işlemesi veya uyması halinde ise, iş sahibine karşı maddi ve manevi olarak sorumlu olması gibi, birbirine zıt iki koşulla, karşı karşıya bırakmaktadır.
b-Soruşturma Dosyasının, Başka Bir Dosya İçin Delil Olma Durumu :
Bir soruşturma dosyasının, avukatın müdafi ya da mağdur / müşteki vekili sıfatı ile vekalet görevi yürüttüğü bir başka soruşturma / kovuşturma dosyası için delil niteliği taşıyıp, taşımadığını anlayabilmesi için, o dosyayı inceleyebilmesi gerekir.Böyle bir durumda, müvekkilinin tarafı olmadığı o dosyaya vekalet sunması hiçbir zaman mümkün olamayacaktır.
Oysa 1136 sayılı Avukatlık Yasası m.2 / (4667 sayılı Yasa ile Değişik) 3. fıkrası yargı organlarının, avukatların görevlerini yerine getirmesinde yardımcı olmaları ve avukatın ihtiyaç duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlü olduklarını ifade etmektedir.
1136 sayılı Yasa’nın bu maddesi, CMK m.147 ile de bağlantılıdır. Avukatın vekaleti bulunmadığı için, ilgili bulunan bir dosyayı inceleyememesi halinde, şüpheli / sanığın CMK m.147 / 1-f. fıkrasındaki “şüpheden kurtulması için somut delillerin toplanmasını isteyebilme ve kendisi aleyhine var olan şüphe nedenlerini ortadan kaldırma ve lehine olan hususları ileri sürme olanağı” kendisine tanınmamış ve dolayısıyla, adil yargılanma hakkı ihlal edilmiş olacaktır.
c-Vekaletname çıkartılması prosedürünün uzunluğunu ve bazı durumlarda güçlüğünü dikkate almayan Yönetmeliğin ilgili hükümleri; yakalama, gözaltına alma ve tutuklama gibi kişi özgürlüğünün kısıtlandığı kritik durumlar başta olmak üzere, AİHS m. 6’da belirtilen adil yargılanma, AİHS m. 6/3-c’deki müdafi seçme – erişim haklarını ihlal etmektedir. Şöyle ki ;
Şüpheli, sanık ya da müşteki tutuklanmış olma, yurtdışında bulunma, resmi tatil süresi içinde bulunma, kaza geçirmiş olma vb. gibi herhangi bir nedenle, daha önce sözlü olarak vekillik talebinde bulunduğu avukata, derhal vekalet çıkartamayacak durumda bulunabilir. Hatta, bunun ötesinde, uç bir örnek olarak şüpheli, sanık ya da müşteki firarda bulunabilir; başka bir suçtan ya da hükümlülükten ötürü hakkında yakalama emri çıkartılmış; askerlik için aranıyor olabilir. Avukata, kısa sürede vekaletin ulaştırılamayacağı, bütün bu durumlar gerçek yaşamda mümkündür.
Bunun yanı sıra, şüpheli örneğin Perşembe ya da Cuma günü tutuklanmış olabilir; bir akını vasıtasıyla Cuma günü bir avukata ulaşmıştır. Dosyanın, Yönetmelik m.45 hükmü nedeniyle müdafi tarafından incelenmesi amacıyla vekalet çıkarılması için Pazartesi / Salı günü noterin tutukevine gelmesi, sonra Çarşamba avukatın dosyayı incelemesinin ardından örneğin işin reddi zorunluluğu, nedeniyle reddetmek zorunda kalması ile yeni bir avukat bulunması, onun için de benzeri bir sürecin geçmesi halinde, tutukluluğa itiraz süresinin geçirilmiş olması ya da ikinci avukatın kalan çok kısa sürede, alelacele şekli bir itiraz dilekçesi hazırlamak zorunda kalması mümkündür.
Bu durumda, dosya incelenmesi suretiyle yapılacak sağlam gerekçeler dayalı itirazın tutukluluğunun kaldırılmasını sağlaması mümkün olan bir şüpheli, bu zaman diliminde tutuklu (hürriyetinden yoksun) kalmaya devam edecek veya itiraz suresi geçtiği için hakkındaki tutukluluk kararı kesinleşecektir.
Avukatın, yukarıda işin reddi zorunluluğu başlığı altında sıraladığımız koşullar altında, aslında kabul edebileceği bir işi, dosyayı inceleyemediği için, işin reddi zorunluluğu bulunabileceği kaygısı ile reddetmesi halinde, şüpheli aslında tutabileceği, bir avukatı tutamamış olacaktır. Ayrıca, dosyayı zamanında inceleyemeyen bir avukatın, tutuklu şüpheliye katkısı da sınırlı olacaktır. Bu durum, CMK m.149/1. fıkrası ile AİHS m.6/1[3] ve m.6/3-c’deki[4] avukata dava yargı aşamasına gelmeden erişim ile müdafi seçme hakkını fiilen ihlal etmektedir.
Hukuk gündemimize Avrupa Birliği’ne uyum kapsamında 01.06.2005 tarihinde giren yeni TCK ile yeni CMK yasalarının, bireyi öne çıkaran özgürlükçü bir anlayışa sahip olduğu görülmektedir. Bu çerçevede, tutuklamanın çok sıkı koşullara bağlanmış olması, tutuksuz yargılamanın, kişi özgürlüğünün kural haline gelmesi, şüpheli ve sanığa hakkındaki kuvvetli şüpheyi ve zannı ortadan kaldıracak olanağın verilmesi, savcının lehe olan delilleri de toplaması gibi hususlar öne çıkmıştır.
Bu durumda, yasa koyucunun; soruşturmanın selametinden daha çok, şüpheli ve sanığın masumiyet karinesini önemsediği[5], en azından iki yarar arasında bir denge arayışı içerisinde olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle, yasalaştırılan metnin, bir şüpheli ya da sanığın hakkındaki hürriyetten mahrum edici mahkeme kararına karşı başvurabileceği kanun yolunu (itiraz) uygulamada kullanılamaz hale getirmek gibi bir amacı olduğu söylenemez. Dolayısıyla, Yönetmelik m.45 tartışmalı hükümlerinin, 5271 sayılı CMK m.153/1’de ve 1136 sayılı Avukatlık Yasası m.46/2’de belirlenmiş olan açık ve net hak ile 5271 sayılı Yasanın temel yaklaşımına (meclis gerekçesine) aykırı olduğundan rahatlıkla söz edilebilir.
d-Danıştay’ın reddettiği davada ileri sürdüğü gerekçe, gerçekçi değildir. Çünkü söz konusu gerekçeyi öne sürerek savcı, vekaleti bulunan müdafiin de dosyayı incelemesini engelleyebilir. Şöyle ki :
Danıştay Yönetmelik m.45’teki bazı cümlelerin iptaline ilişkin ret kararının gerekçesinde “…, 5271 sayılı Yasanın 153. maddesinde, müdafiin dosyanın tamamını inceleme talebinde bulunması durumunun Cumhuriyet Savcısının soruşturma amacının tehlikeye düşüp düşmeyeceğine ilişkin bir değerlendirme yapmasını gerektirmesi, devamında da sulh ceza hakimine başvuracağı dikkate alındığında …” ifadesi yer almaktadır.
Bu gerekçe; dosyanın vekaletsiz müdafi tarafından görülmesi, soruşturma amacını tehlikeye düşürürken, müdafiin vekaleti aldıktan sonra neden tehlikeye düşürmeyeceğini açıklamamaktadır. Kaldı ki savcılık, vekalet ile kendisine gelen avukata da, dosyayı incelemesinin “soruşturma amacının tehlikeye düşüp düşmeyeceğine ilişkin bir değerlendirme yapması gerektiğini ve devamında da CMK m.153 / 2 kapsamında sulh ceza hakimine başvurabileceğini” söyleyip, dosyayı yine de inceletmeyebilir.
Bu anlamda, Cumhuriyet Başsavcılıkları ile Adli Yargı İlk Derece Ceza Mahkemeleri Kalem Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik m.45. maddesinde “görevlendirme belgesi veya vekaletname ibraz ederek” ifadesinin bulunmasının pratikte bir anlamı yoktur.
Esasen, uygulamada avukatlar vekaletli / görevli olduğu halde, dosyayı inceleme konusunda, gerek kolluğun ve gerekse de savcılık makamının hangi kriterleri göz önüne aldığı belli olmayan şekilde, müdafiin dosyayı inceleme talebini reddettiği vakaların, istisna düzeyinde yaşanmadığı da, serbest çalışan avukatlar ile Baroların CMK servislerinin deneyimleri arasındadır.
Bu bakış açısından bakıldığında, şüpheli, sanık veya müştekinin, anayasal ve Türkiye’nin kabul ettiği evrensel nitelikteki adil yargılanma hakkının korunabilmesi ve aynı zamanda soruşturmanın selameti açısından en ideal yolun, müdafiin vekaletname veya görev belgesi vermesi olmadığı açıktır. Ayrıca, bu yaklaşımın, 5271 sayılı Yasanın genel gerekçesinde belirtilen “sosyal düzenin korunması ile bireyin temel hak ve özgürlüklerine saygı arasında bir denge” kurulmasını imkan tanımadığı da görülmektedir.
e-Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği m.22 ile Cumhuriyet Başsavcılıkları İle Adli Yargı İlk Derece Ceza Mahkemeleri Kalem Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmeliğin m.45’in karşılaştırılması :
Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği’nin 22 maddesi, Cumhuriyet Başsavcılıkları İle Adli Yargı İlk Derece Ceza Mahkemeleri Kalem Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmeliğin 45. maddesi aksine, müdafiin dosya incelemesi konusunda vekaletli olma şartı koymamıştır. Her iki yönetmelik de, 5271 sayılı CMK’na dayanılarak çıkartılmıştır.
Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği m.4’te soruşturma ; “Kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evre” olarak tanımlanmıştır. Dolayısıyla, kollukta oluşturulmuş olan dosya da, soruşturma dosyasıdır. Çünkü, esasen 5271 sayılı CMK kapsamında soruşturma tamamen savcı tarafından / savcının kontrolünde
yürütülür. Soruşturmanın başlangıç aşamasını belirleyen kolluk safhası, bir soruşturmanın gizliliği açısından, dosyanın savcılık kalemine geldiği aşamadakinden çok daha kritik bir safhadır. Bu kritik safhada, dosyanın incelenmesi konusunda vekalet aramayan mevzuatın, daha sonraki kalem aşamasında arıyor olması çelişkilidir.
Bize göre Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği’nin yaklaşımı doğrudur. Çünkü, yakalamaya maruz kalan kişinin, ifadesinin alınmasından önceki kısa süre içerisinde ya da resmi çalışma saatleri dışında yakalandı ise, vekalet çıkarması mümkün değildir.
Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği’ndeki benzeri yaklaşımın, soruşturmanın daha az kritik olduğu süreci düzenleyen Cumhuriyet Başsavcılıkları İle Adli Yargı İlk Derece Ceza Mahkemeleri Kalem Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmeliği’ndede olması gerekir.
f-Ceza Yargı Sistemi; yargı, savcı ve savunma makamlarından oluşur. Savunma, diğer iki makam gibi yargının kurucu unsurudur. Bu üç makam, yargılama fonksiyonu açısından birbirine eşdeğerdir. Sadece, yargı makamı eşitler arasında önde gelendir.
Bu eşitlik konumu; T.C. Anayasası m.36’da[6] ve 1136 sayılı Avukatlık Yasası m.1/2’de açıkça düzenlenmiştir. 5271 sayılı CMK’nın Genel Gerekçesinde ise, “İddia ve savunma makamları arasında, iddia ve savunma faaliyetlerinin gereği gibi yapılmasına engel olazak ayrımlar yapılması; örneğin iddia veya savunma makamının kayırılması, silah eşitliği olarak anılan ilkeye açık bir aykırılık teşkil eder. Silah eşitliği demek, ülkemizin de dahil bulunduğu Kıta Avrupa Hukuk Sistemine göre, iddia ve savunma makamlarının her bakımdan eşit olması demek değildir. Bugün silah eşitliği denince akla gelen, savunma makamının bir hukuk devletinde kendisine tanınmış olan hakları “gerçekten” kullanabilmesidir.” ifadeleri yer almaktadır.
Savcılık (iddia) makamının, soruşturma esnasında dosyanın tamamına vakıf olma imkanının bulunması ve fakat aynı imkanın müdafie, keyfi kullanılmaya açık bir kısıtlama yetkisi (Yönetmelik m.45) ile tanınmış olması, yasanın gerekçesindeki bu “gerçekten kullanabilme” yaklaşımını sekteye uğratmakta ve şüpheli, sanık ve müştekinin anayasa m.36’daki “yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile” adil yargılanma hakkını ihlal etmektedir.
Bu çerçevede, uygulamada soruşturma dosyasının, kolluk ya da savcılık tarafından vekaletli de olsa müdafie inceletilmesinden kaçınılması veya bu konuda isteksiz davranılması tarafımızdan sık karşılaşılan bir olgudur. Söz konusu olgu; avukatın vekaletli ya da vekaletsiz olmaktan çok, kamu görevlilerinin avukata duyduğu güven düzeyi ile alakalı olduğu yönündeki hissiyatımızı kuvvetlendirmektedir.
Bunun yanı sıra, avukat da, kolluk, kalem personeli, savcı ya da yargıç gibi insandır. Kolluk, kalem personeli, savcı ya da yargıçların beşeri zafiyetlerinin peşinden gitmesi ihtimali bulunduğu kadar avukatın da beşeri zafiyetlerin peşinden gitmesi ihtimali bulunmaktadır. Ancak, bu beşeri zafiyetin yaratacağı sakıncaların önüne geçmek için, avukatlık mesleği, adil yargılanma hakkı mahkum edilemez / edilmemelidir.
Soruşturmanın amacını tehlikeye sokacak şekilde davranarak, TCK m.285’teki suçu işleyen avukat, eylemi suç oluşturuyor ise, yargılanarak cezalandırılır; gerekirse meslek ile ilgisi kesilir. Ama bu ihtimal var diye, en basit hukuki gereklilikler, hak ve özgürlükler; yasaya aykırı bir yönetmelik hükmüyle ortadan kaldırılmamalı; uygulanamaz hale getirilmemelidir. Türkiye sorunların, sadece asayiş sorunu olarak görüldüğü, bir üçüncü dünya ülkesi değildir. Adalet Bakanlığımızın, bu konuda alacağı karar, Türkiye’nin demokratik gelişmişlik düzeyinin artışı konusunda önemli bir adım olacaktır.
g-Cumhuriyet Başsavcılıkları ile Adli Yargı İlk Derece Ceza Mahkemeleri Kalem Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik m.45 Metnini İncelenmesi :
Yönetmelik m.45 / 2 ve 3. fıkralarındaki “soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla” ifadesinin madde metnine ilave edilmiş olması yeni bir bilgi vermemektedir. Esasen, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürecek şekilde hareket etmek, TCK m.285 kapsamında ceza soruşturmasına uğrayabilecektir. Gizliliği ihlal ederken yapılan eylem TCK m.281, m.283 kapsamında da bir suç oluşturuyor ise, ayrıca bir kovuşturma söz konusu olabilecektir. Bu yüzden bu ifadeler, yönetmelikte yer alması zorunlu ya da gerekli olmayan ifadelerdir.
Yönetmelik m.45 / 2 ve 3. fıkralarındaki “görevlendirme yazısı veya vekâletname ibraz ederek” ifadesi, açıkladığımız nedenlerle, yasalara, anayasa, uluslararası anlaşmalar ve hukuka aykırıdır. Danıştay Kararı’nda belirtilmiş olan gerekçe de, bu hukuka aykırılığı ortadan kaldırmamaktadır.
Yönetmelik m.45/5. fıkrasındaki “soruşturmayı geciktirmemek kaydıyla” ifadesi, uygulamada ne anlama geldiği anlaşılamayan ve bir yaptırımı da bulunmayan bir ifadedir. Savcı, “dosyayı incelemek isteyen bir müdafi ya da müşteki vekilinin soruşturmayı geciktirmeye çalıştığını nasıl anlayacaktır? Bir soruşturma dosyasının incelenmesi, soruşturmayı nasıl geciktirebilir?” gibi soruların cevabını vermek mümkün değildir.
Aynı fıkradaki “Cumhuriyet savcısı huzurunda incelenir.” ifadesi ise, anayasal olarak eşit makamlar olan müdafi ya da müşteki vekili ile savcı arasında hiyerarşik bir yapı bulunduğu mesajı vermektedir. Avukat, Türk Milleti adına karar veren Mahkemenin huzuruna çıkabilir. Ama, nasıl ki savcının, yargı sistemi içinde, eşit düzeyde olduğu avukatın huzuruna çıkması kabul edilemez bir husus ise, avukatın da savcının huzuruna çıkması, anayasal yargı sistemi yapımıza aykırıdır. Bu anayasal eşitlik yapısı, bir yönetmelik hükmü ile bozulamaz.
ÖNERİLER :
Yukarıda açıkladığımız gerekçelerle; Cumhuriyet Başsavcılıkları İle Adli Yargı İlk Derece Ceza Mahkemeleri Kalem Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmeliğin m.45 / 2, ve 3. fıkralarındaki “soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla”, “görevlendirme belgesi veya vekaletname ibraz ederek” ibareleri ile son (5.) fıkrasındaki “soruşturma evrakı soruşturmayı geciktirmemek kaydıyla Cumhuriyet Savcısı huzurunda incelenir.” ibaresinin hukuka aykırı olduğu kanaatini taşıyoruz. Bu hukuka aykırılığı giderilmesi için, maddede bir değişiklik yapılmasına karar verildiği takdirde; açılım sağlaması açısından hazırladığımız yaklaşımlar şöyledir :
Savcılık, bir soruşturma dosyasının müdafi tarafından tümüyle incelenmesinin, soruşturma amacının tehlikeye düşüp düşmeyeceğine ilişkin değerlendirmesini, soruşturmanın başladığı anda ve müdafiin dosyayı inceleme talebinde bulunmasından önce, yapmış olmalıdır [7].
Başlangıçta yapılacak bu ilk değerlendirmeden sonra, müteakip, usul işlemlerinin her birinin yapılma anında, savcılıklar tarafından “müdafi tarafından görülmesi soruşturmanın amacını tehlikeye düşürüp düşürmeyeceği” açısından dikkate alınabilir. Bu kısmi inceleme de, gözaltı, adli kontrol ve/veya tutuklu işlerde vekaletli ya da vekaletsiz müdafi tarafından dosya inceleme talebi yapılmasını müteakip, en geç bir sonraki mesai günü bitimine kadar; diğer durumlarda en çok 4 gün içinde tamamlanmalıdır. Bu durumda, sadece üzerinde değerlendirme yapılan belgenin, müdafi ya da müşteki vekilince incelenmesi, mevzuatta gösterilen süre kadar ertelenmelidir. Avukatın inceleme talebi olmasa da, savcılık, dosyaya giren her yeni belgenin gizlilik incelemesini en geç aynı 24 saat içerisinde yapmalıdır. Belgenin soruşturma dosyasına girmesinden 24 saat sonra savcının değerlendirmesini belgenin gizli olmadığı yönünde yaptığının kabul edilmelidir.
Böylece ilk değerlendirmeden sonraki değerlendirmeler, dosyanın tümü üzerinden değil; tek bir usul işlemi üzerinden belirli bir süre içinde yapılmak suretiyle, hem soruşturmanın selameti ve hem de adil yargılanma hakkının dengeli olarak korunmuş olacağı kanaatindeyiz.
Söz konusu yönetmelik maddesinin 2,3 ve 5. paragrafları, ceza hukukunda CMK Genel
Gerekçesi ile de desteklenen iddia ve savunma makamları arasındaki silahların eşitliği
ilkesine ve AİHS m.6 adil yargılanma hakkına (avukata erişim hakkı) aykırıdır. Bu nedenle ilgili madde, T.C. Anayasası m.124’te belirtilen “yasaya aykırı olmamak üzere yönetmelik çıkarılır.” hükmüne aykırıdır. İptali gerekir.
Cumhuriyet Başsavcılıkları ile Adli Yargı İlk Derece Ceza Mahkemeleri Kalem Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik m.45 / 2. ve 3. fıkralarındaki “soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla görevlendirme yazısı veya vekâletname ibraz ederek” ifadesinin kaldırılmasını,
Cumhuriyet Başsavcılıkları ile Adli Yargı İlk Derece Ceza Mahkemeleri Kalem Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik m.45 / 5. fıkrasının tamamen kaldırılması için gerekli işlemin yapılmasını talep ederiz.
Saygılarımızla.
Av. Zeki KAHRAMAN
Bursa Barosu Başkanı
EKİ :
Danıştay 10. Dairesinin .05.2008 tarih ve 2005 / 5971 E. – 2008 / 3448 K. sayılı kararı
[1] TBB Disiplin Kurulu, 27.01.2001 gün ve E.2000/180-K.2001/9 sayılı kararı (TBBD, Y.2001, S.2, sh.637)
[2] TBB Disiplin Kurulu, 05.09.2005 günlü, E.2005/185-K.2005/280 sayılı kararı “Avukat takibinde hukuki yarar görmediği iş veya iş teklifi konusunda, iş sahibini uyarmak ve hatta teklifi reddetmek zorunda olduğu gibi, …” TBBD, Y. 2006, S.63, sh. 347)
[3] AİHM Imbrioscia - İsviçre Davası (24.03.1993) kararında, “(AİHS) 6. maddenin, özellikle 3. fıkrasının bir dava yargı aşamasına gelmeden önce, özellikle eğer bu hükümlere başta uyulmamasından dolayı, daha sonradan yargılamanın hakkaniyetine ciddi ölçüde gölge düşebilecek durumlarda uygulama alanı bulduğunu anımsatmak uygun olur. …” sonucuna ulaşmıştır.
[4] AİHS m.6/1 “avukata 3-c “… kendi seçeceği bir avukatın yardımından yararlanmak…”
[5] 5271 sayılı CMK Meclis Genel Gerekçesi : “Böyle bir ilkenin kabul edilmesinin sebebi, bin suçlunun cezasız kalmasının bir masumun mahkum olmasına tercih edilmesidir; başka bir ifade ile masumluk karinesidir.
[6] A. Hak arama hürriyeti Madde 36 – Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.
[7] Nitekim, uygulamada soruşturmanın selameti açısından gizli yürütülmesi gereken dosyalarda, savcılıklar soruşturmanın başlangıcında gizlilik (müdafiin dosyayı incelemesinin kısıtlanması) kararı almaktadırlar.
|
