|
Sayı :740
Tarih: 11.02.2010
ADALET BAKANLIĞI
Kanunlar Genel Müdürlüğü
ANKARA
İlgi : 21.12.2009 tarih ve B.03.0.KGM.0.00.00.02-271-01-2009-3/332/6150 sayılı yazınız.
İlgi yazınızda Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun Tasarısı Taslağı ile ilgili Baromuzun görüşü istenmektedir.
Söz konusu Kanun Tasarısı Taslağı Başkanlığımızca değerlendirilmekle ;
Bilgi verme yükümlülüğü başlığı altında düzenlenen 3. Maddenin 3. Fıkrasında; “Tarafların tüketici olmadığı hâllerde birinci ve ikinci fıkralardaki düzenlemelerin aksi kararlaştırılabilir.” hükmüne yer verilmiş, dolayısı ile tarafların tüketici olmadığı durumlarda sözleşme şartlarını karşılıklı olarak müzakere edip amaç doğrultusunda bir sonuca varabilecekleri dolayısı ile bu durumlarda 1.ve 2. fıkradaki hükümlerin aksinin kararlaştırılabileceği öngörülmüştür. Ancak hizmet sağlayıcı tarafın sözleşmede baskın taraf olacağı durumlarda söz konusu madde fıkralarının müzakere edilmeksizin aksinin kararlaştırılması yoluna gidilebilecektir. Bu da bilgi toplumuna yönelik uygulamadaki teknik bilgi eksikliği nedeni ile hizmet talep eden bakımından olumsuzluklara neden olabilecektir. Bu nedenle taraf iradesine bağlı bu istisna hükmünün genel uygulamaya dönüşmesinin engellenmesi için bu fıkranın taslaktan çıkartılmasının yararlı olacağı düşünülmektedir.
Aynı maddenin 5. Fıkrasında “ … veya benzeri bireysel iletişim yoluyla yapılan sözleşmelere uygulanmaz” hükmüne yer verilmiştir. Ancak uygulamada e-posta benzeri bireysel iletişim yolları çok açık olmadığından bunun ispat hukuku bakımından sorunlara yol açabileceği düşünülmektedir. Bunun “…veya sözleşme metni yazılı olarak ortaya koyulabilecek diğer bireysel iletişim yolu ile yapılacak sözleşmelere uygulanmaz.” Şeklinde değiştirilmesinin yararlı olacağı değerlendirilmektedir. Bunun yukarıda belirtilen açıklamadaki 3. Maddenin 3. fıkrasından farkı sözleşmenin en başından beri karşılıklı iletişimle kurulduğundan hizmet alan tarafın sözleşmeye etkin müdahale imkanının bulunmasından kaynaklanmaktadır.
Sipariş başlığı altında düzenlenen 4. maddenin 4. Fıkrası için de Yukarıda belirtilen (Madde 3/5’e ilişkin) açıklama burası içinde geçerlidir.
Değişen Mevzuat başlığı altında düzenlenen Madde 12 de SPAM (istenmeyen posta/ reklam içerikli ileti/SMS vs) düzenlenmiştir.
Bu madde ile 5.11.2008 tarih ve 5809 Sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 50. maddesi değiştirilerek rahatsız edici içerikli SMS veya e-posta gönderilmesi yasaklanmış ve bunu gönderen işletene para cezası verilmiştir.
Hukukumuzdaki ciddi eksiklik olan, istenmeyen Posta ile mücadele bakımından önemli bir yenilik getirilmiştir. Halihazırda TCK 244/1 kapsamında yorumlanabilecek SPAM ile mücadele düzenlemelerinin yoruma yol açmayacak şekilde açıkça tasarıda düzenlenmiş olması olumludur.
Ancak Tasarı'nın bu maddesine İngiltere'de olduğu gibi, ısrarla ve yapılan uyarılara hatta kesilen cezaya rağmen SPAM içerikli SMS, e-post vb ileti gönderen iletiler atan hizmet sunucusuna sadece para cezası uygulanmasının yetersiz kalabileceği, bu durumlarda hizmet sunucusunun lisansının iptal edileceğine dair bir düzenleme eklenmesinin yarar olacağı düşünülmektedir.
Gereği bilgilerinize sunulur
Zeki KAHRAMAN
Bursa Barosu Başkanı
|
