|
BURSA BAROSU BAŞKANLIĞI’NA
KONUSU: “Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanun Tasarısı” ile ilgili değerlendirme
Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanun Tasarısı 2008 yılından buyana gündemde bulunmaktadır.
Tasarının ortaya çıktığı 2008 yılından itibaren; Bursa Barosu tarafından tasarı ile ilgili görüş ve öneriler dile getirilmiş ve kamuoyu ile paylaşılmıştır. Bursa Barosu’nun tasarı ile ilgili görüşleri Adalet Bakanlığı, Türkiye Barolar Birliği ve TBMM de grubu bulunan siyasi partilerin yetkili organlarına da iletilmiştir.
Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanun Tasarısı’nın genel gerekçesinde: arabuluculuğun, alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemi olduğundan bahsedilerek, alternatif uyuşmazlık çözümünün “…Devletin yargı yetkisi dışında uyuşmazlıkların çözümü konusunda kişilere sunduğu bir imkandır.” şeklinde tanımlanmıştır.
Tasarıda yer alan düzenlemelere göre: arabuluculuk faaliyeti ile taraflar arasındaki belli nitelikteki hukuki uyuşmazlıkların çözüme kavuşturulması öngörülmektedir. Tasarıya göre, arabuluculuk faaliyeti sonrası tutulan tutanağa ilam niteliği kazandırılması için icra edilebilirlik şerhinin verilmesi istenebilecektir. Tasarı içeriğinde bulunan bu benzeri hükümlerden anlaşılacağı gibi: arabuluculuk faaliyeti asılında bir yargılama faaliyetini içermekte olup yargı yetkisinin kullanılması ve bu bakımdan da Yargı Yetkisinin devri anlamını taşımaktadır. Anayasanın 9. maddesine göre Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır. Bu nedenle tasarı ile getirilen düzenleme Anayasaya da aykırıdır.
Hukuk Devletinde asıl olan, uyuşmazlıkların hukuka uygun, adil ve hakkaniyetli şekilde çözüme kavuşturulmasıdır. Uyuşmazlıkların hızlı bir şekilde çözüme kavuşturulması da gerekli ve zorunlu olmasına rağmen; uyuşmazlıkların “bir şekilde ortadan kaldırılması” veya “bertaraf edilmesi” ni sağlamak için hukuk güvencesinden uzak bir çözüm mantığı ile hareket edilmesi mümkün değildir. Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanun Tasarısında yer alan düzenlemeler ve arabuluculuk faaliyeti yukarıda bahsedilen ve Hukuk Devletinde olması gereken temel kavram ve kurallarla da uyumlu değildir.
Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanun Tasarısında yer alan düzenlemelerin yasalaşması yargı birliğini de ortadan kaldıracak “çok hukukluluk” yaratacaktır. Uzlaşma belgelerinin uygulanmasında farklı yöntemlerin ortaya çıkması muhtemel olduğu gibi, ülkemizde yürürlükte bulunan hukuka ve kamu düzenine aykırı bir çok çözüm yolunun türemesi de olasıdır.
Arabuluculuk faaliyeti ile uyuşmazlıkların çözümünde hukuka ve adalete yabancı unsurların devreye girmesi olası olduğu gibi, güçsüz durumda olanın uzlaşmaya zorlanması suretiyle, evrensel kural olan “hukuk güvenliğinden” yoksun bırakılması tehlikesi de ortaya çıkacaktır.
Arabuluculuk faaliyeti yerine Avukatlık Kanunu’nun 35/A maddesinde yer alan uzlaşmaya ilişkin düzenlemenin geliştirilip yaygınlaştırılması gerekmektedir. Bu şekilde uyuşmazlıkların hukuk güvencesi altında, adaletli ve hızlı bir şekilde çözüme kavuşturulması mümkündür.
Tasarı düzenlenirken Avukatın arabuluculuk sistemi dışında tutulmaya çalışıldığı anlaşılmaktadır. Hatta tasarının tanıtılması ile ilgili yapılan toplantılarda “arabuluculuk sistemi içinde Avukatların yeri yok” şeklinde değerlendirmeler yapıldığı da bilinmektedir. Belirtmek gerekir ki, bir yargısal faaliyet olarak kabul edilmesi gereken arabuluculuk kurumu içinde, yargının kurucu unsurlarından birisini temsil eden Avukatların yer almaması gerektiği şeklindeki anlayışın kabulü mümkün değildir. Ancak Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanun Tasarısının bu hali ile yasalaşması durumunda Avukatların sistem içinde yer almaları da, tasarıya karşı getirilen eleştirilerde belirtilen olumsuzlukların giderilmesini mümkün kılmayacaktır.
Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanun Tasarısı içinde yer alan ve kabulü mümkün olmayan; hukukçu olmayan kişilerin arabulucu olması, arabuluculuk eğitimi konusundaki düzenleme, arabuluculuk kurumunun teşkilatının Adalet Bakanlığı’na bağlı olması gibi hususların yukarıda belirtilen temel eleştiriler dikkate alındığında tartışılmasına bile gerek yoktur.
Bu düşünceler ile TBMM nin gündeminde bulunan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanun Tasarısı”nın tümü ile reddedilmesi ve tasarının kanunlaşmaması için gerekli hukuki ve demokratik mücadelenin yürütülmesi gerektiği kanaatindeyim.
Saygı ile sunarım. 30.11.2011
Avukat Şerafettin İRMİŞ
Bursa Barosu Başkan Yardımcısı
|
